Esta importante Sentencia se suma a la ya larga serie de pronunciamientos judiciales sobre los préstamos hipotecarios y ha supuesto una auténtica convulsión de especial gravedad por el cambio radical que ha producido en la práctica de los actores del mercado hipotecario y por la magnitud económica de los intereses puestos en juego.

Analizaremos brevemente en estas líneas el estado de cosas que ha quedado tras la sentencia y las consecuencias prácticas más inmediatas.

El contenido de la Sentencia se resume en los siguientes pronunciamientos que reproducimos de su fallo:

– “Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.”.

Este fundamento jurídico sexto dice lo siguiente:

“1. Con lo razonado en el fundamento anterior estamos en condiciones de dar respuesta a la cuestión que hemos considerado preferente de las dos que nos suscita la Sección Primera de esta Sala: el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario.
2. La declaración anterior debe completarse, para dar cumplimiento al auto de admisión, haciendo explícito que tal decisión supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha y representado por las sentencias, entre otras, que hemos señalado más arriba y supone, por ello, modificar esa doctrina jurisprudencial anterior.”.

– “Cuarto. Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.”.

La importancia del giro sobre la jurisprudencia anterior y la repercusión económica y social de la sentencia han sido los factores determinantes que, según su propia declaración, han llevado al Presidente de la Sala Tercera a tomar la decisión de avocar al Pleno el conocimiento de alguno de los recursos pendientes, a fin de decidir si el giro jurisprudencial debe ser o no confirmado. Se ha fijado la fecha del 5 de noviembre próximo para la reunión que debe decir el criterio definitivo.

En este estado de cosas, se pueden extraer las siguientes consecuencias prácticas:

1. La Sentencia de 16 de octubre de 2018 es firme y sus pronunciamientos son inamovibles para las partes, pero los efectos erga omnes dependen de la publicación en el BOE.
2. En todo caso, el artículo 68 nº 2 RITP ha sido anulado.
3. Hasta que se siente la doctrina definitiva del Tribunal Supremo, no se sabe con certeza quién es el sujeto pasivo del impuesto.

Al mismo tiempo, la Sentencia deja pendientes de resolver algunas cuestiones de gran trascendencia práctica:

• si su doctrina tiene carácter retroactivo y, de tenerlo, la extensión en el tiempo.
• de extraordinario interés para clientes y para entidades financieras es el régimen de la posible reclamación y obtención de la restitución de las cantidades indebidamente ingresadas en Hacienda por el pago de un impuesto que, hasta ahora, por imponerlo la norma reglamentaria, correspondía al deudor.
• la posibilidad de diferenciar en el futuro el régimen de los pactos sobre pago del impuesto en función de que el prestatario tenga o no la condición de consumidor.

Es de esperar que estas cuestiones queden resueltas en los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal.

¿Qué hacer hasta ese momento?

La respuesta a la pregunta formulada tiene importancia para las operaciones que por la razón que sea deben ser formalizadas perentoriamente antes de que el Tribunal Supremo dicte el fallo definitivo que resuelva las cuestiones pendientes. Es indudable que estas operaciones deben poder llevarse a efecto y no verse retrasadas por la incertidumbre sobre el régimen jurídico.

Hasta entonces, entendemos que el pago de la cuota gradual del impuesto de AJD deberá ser objeto de acuerdo entre las partes. Ante el déficit normativo, el acuerdo entre las partes se presenta como la única forma de dar salida a la situación. Naturalmente, con la repercusión económica consiguiente.

Desde el punto de vista notarial, lo procedente es que el notario autorice la escritura de préstamo hipotecario haciendo la advertencia expresa a los otorgantes sobre el contenido de la Sentencia. Esta advertencia facilitará a quienes se consideren perjudicados el ejercicio de sus derechos una vez conocida la línea definitiva de la jurisprudencia.